Artiklen er skrevet af patentkonsulent Maria Laini.
EPO (Det Europæiske Patentkontor) har i det nyligt offentliggjorte Patent Index 2024 vist, at Computerteknologi, for første gang, blev det førende område for indgivelse af patentansøgninger (1). Dette kommer bestemt ikke som en overraskelse, da de seneste år har set en svimlende verdensomspændende vækst i AI-innovation.
Ikke nær så nye, men stadig relevante data kommer fra USPTO (Den amerikanske patentmyndighed) i de offentliggjorte AI-trends i 2022 (2), som illustrerede en hastigt voksende mængde af offentliggjorte amerikanske patentansøgninger inden for forskellige AI-felter.
Hvad dækker AI-teknologi over og hvad søges der patent på?
AI-teknologi er et samlebegreb, der dækker over en ekstremt lang række applikationer, der forsøger at efterligne menneskelig intelligens inden for områder som vidensbehandling, sprogbehandling, planlægning og styring.
I 2020 udkom den største mængde offentliggjorte patentansøgninger i USA fra områderne vidensbehandling, planlægning og styring. Antallet af offentliggjorte patentansøgninger inden for disse områder især, steg fra 40.000 til 50.000 mellem 2018 og 2020.
Inden for området vidensbehandling sigter man mod at skabe kunstig intelligens-løsninger, der kan besvare spørgsmål på intelligent vis, komme med hypoteser og foretage deduktioner. AI-planlægning og -styring sigter mod at skabe en kunstig intelligens, der kan formulere strategier og handlingssekvenser. Disse to felter går hånd i hånd i mange hotspots inden for moderne forskning, såsom søgen efter et fuldkommen selvstyrende køretøj eller en kirurgisk robot.
Disse data viser, hvordan konkurrencen inden for softwareløsninger, og især inden for AI-området, tager til med en imponerende hastighed. Virksomheder arbejder hårdt på at sikre deres intellektuelle rettigheder og deres plads på første række i AI-innovationsarenaen.
Læs vores artikel om patentering af software.
På dette område er det afgørende for virksomheder at tænke nøje over deres strategi for at beskytte deres innovation. At starte en ny virksomhed og bringe sin innovation ud i verden kan føles som at forsøge at sætte hegn rundt om dit nybyggede hus på en mark, der allerede er temmelig overfyldt med indhegnede huse og andre mennesker, der forsøger at bygge deres eget indhegnede hus. Da det ikke er anbefalelsesværdigt at træde ind i nogens have eller forsøge at bygge et hegn omkring en andens ejendom, er det vigtigt at vide, hvor du står i innovationsarenaen, hvor ejerskabet er uhåndgribeligt, men ikke desto mindre virkeligt.
Kan AI-opfindelser beskyttes?
I modsætning til en udbredt myte, så kan computerimplementerede opfindelser i princippet være berettiget til patentbeskyttelse. Det ses Patent Index 2024 (1), som illustrerer, at mange virksomheder opbygger deres patentportefølje inden for computerteknologisektoren.
Men når det først er fastslået, at en computerimplementeret opfindelse, og dermed en AI-baseret løsning, kan patenteres, er det stadig meget vigtigt at være opmærksom på, at der findes en række faldgruber, man skal være opmærksom på. Disse faldgruber har rod i to ufravigelige krav til patenter:
- tilstedeværelsen af en ikke-indlysende teknisk effekt (opfindelseshøjde)
- og behovet for tilstrækkelig beskrivelse.
Kravet om en ikke-indlysende teknisk effekt
Kravet til opfindelseshøjde betyder, at opfindelsen skal adskille sig væsentligt fra kendt teknik inden for samme eller andre tekniske områder.
Den juridiske definition af "teknisk virkning" er ikke ubetydelig. Patentkontorer rundt om i verden har opbygget deres egen portefølje af retspraksis og retningslinjer for at definere, hvad der er teknisk, og hvad der ikke er, ifølge lokal lovgivning om IP-ret.
EPO har for eksempel offentliggjort detaljerede retningslinjer for, hvad der vil eller ikke vil blive betragtet som et kendetegn af teknisk karakter (3). Som det kan ses i de nævnte retningslinjer og eksempler, skal der udvises ekstra omhu med computerimplementerede opfindelser.
For eksempel er mentale handlinger og matematiske metoder udelukket fra patenterbarhed hos EPO (ligesom i andre retskredse, såsom USA). Fordi kunstig intelligens efterligner menneskelige handlinger og tanker, bliver denne udelukkelse særlig relevant inden for denne sektor. Patentkrav skal formuleres på en sådan måde, at de ikke blot citerer trin, der kan udføres af et menneske. Der skal være noget "hardware" involveret for at undgå en direkte udelukkelse fra patentbeskyttelse.
Selv om standardfunktionen af computerhardware, der kræves for at køre et computerprogram, i sig selv er teknisk, vil den ikke blive betragtet som opfindsom. En ny måde at kontrollere tekniske processer inden for computerhardwarekomponenter på kan dog betragtes som opfindsom.
På softwaresiden illustrerer EPO’s retningslinjer, at den blotte kodningsaktivitet ikke er patenterbar som sådan. Trin, der er implementeret af software, og som styrer computerens interne processer på en ny måde, kan imidlertid være tekniske, hvis det kan påvises, at de giver en teknisk fordel. At producere et stykke software, der styrer driften af en maskine, der udfører en teknisk operation (for eksempel en software til at styre en robot til at plante frø), vil selvfølgelig blive betragtet som teknisk.
USPTO har udviklet deres egne retningslinjer og retspraksis for at afgøre, om en opfindelse, og især en softwareimplementeret opfindelse, er patenterbar. Disse ligner i nogle henseender EPO's retningslinjer, men forskelle i praksis er ikke ualmindelige.
Kravet om klar og “tilstrækkelig” beskrivelse
Patentkontorer rundt om i verden er enige om, at en patentansøgning skal beskrive opfindelsen på tilstrækkeligt vis. Fra et europæisk perspektiv er dette punkt formaliseret i artikel 83 EPC, men hvert patentkontor har en tilsvarende artikel.
En simplere forklaring vil være, at et patent tildeler indehaveren den fordel at kunne forhindre en tredjepart i at kopiere deres opfindelse, som er beskyttet af patentkravene. Det kommer på bekostning af at offentliggøre gode og klare instruktioner om, hvorledes man laver selve opfindelsen. Det kan sammenlignes med at dele opskriften på en kage: du kan muligvis holde nogle detaljer om glasuren for dig selv, men du kan ikke udelade brugen af mel og æg (jeg er ikke ekspert i veganske kager, så de er udeladt af analogien).
Når det kommer til AI, kan det ikke ignoreres, at kravet om tilstrækkelig beskrive, som patentkontorerne stiller, er i konflikt med ønsket om eller behovet for at bevare AI-værktøjet som en såkaldt black box.
Hovedbudskaber i forbindelse med effektiv patentbeskyttelse
For at sikre patentering af AI-løsninger bør der fokuseres på to hovedpunkter:
- Vær specifik og tydelig omkring den tekniske fordel ved AI-løsningen Det er usandsynligt, at et patent kan opnås ved blot at kræve trin, der er udført af en generisk AI-trænet model, så det er usandsynligt, at patentbeskyttelse kan opnås på grundlag af en AI-model, der producerer parametre og data, uden at hævde, hvordan disse parametre og data vil blive brugt til at opnå en specifik, klar og ikke-indlysende teknisk effekt.
- Vær forsigtig, hvad angår tilstrækkelighed. For eksempel, hvis en ansøgning vedrører en opfindelse, der bruger et kunstigt neuralt netværk (ANN), er det højst sandsynligt utilstrækkeligt udelukkende at hævde en generisk ANN uden nogen information om valg af model og læringsalgoritme, set fra et tilstrækkelighedsperspektiv. Tænk igen på den (ikke-veganske) kageopskrift: du kan muligvis udelade at liste alle de forskellige typer chokolade eller kokosdrys, men du kan sandsynligvis ikke holde behovet for et bestemt forhold mellem æg og mel for dig selv.
Forretningshemmeligheder: Hvorfor ikke?
Udarbejdelse og retsforfølgelse af patentansøgninger kræver en indsats og at man opgiver privilegiet til at holde sin opfindelse hemmelig. Og i det konkurrenceprægede og tætpakkede AI-felt kan dette føles usikkert.
Det kan føles mere sikkert og omkostningseffektivt at behandle AI-baserede opfindelser som forretningshemmeligheder. Forretningshemmeligheder har den fordel, at de giver potentielt ubegrænset beskyttelse, så længe de forbliver hemmelige. Derudover kan de indledende omkostninger til at oprette dem være minimale sammenlignet med patenter. Hvis en AI-baseret opfindelse let kan opbevares som en “black box”, som er tilstrækkeligt svær at ”reverse-engineere”, kan en forretningshemmelighed ses som en omkostningseffektiv og helt tilstrækkelig mulighed for at beskytte den.
Forretningshemmeligheder lider dog under nogle alvorlige begrænsninger. For det første skal det understreges, at en forretningshemmelighed ikke giver nogen beskyttelse mod succesfuld reverse engineering. Når nogen først har knækket din kode, er den ikke længere beskyttet som en hemmelighed. Et patent derimod kan bruges til at beskytte din forretning mod netop denne risiko. Dette er et meget vigtigt punkt at overveje, især inden for AI, hvor konkurrencen er hård, og forskningen udvikler sig hurtigt.
Det kan også være svært og dyrt at retsforfølge personer, der har brudt fortroligheden omkring forretningshemmeligheden, fordi brud på fortroligheden kan være ekstremt svært at bevise. Det er generelt lettere at bevise, at et patent er blevet krænket, da der er en bevist, offentlig og officiel registrering af, hvad der er blevet beskyttet, fra hvilken dato og hvor. Det betyder, at selv om de indledende omkostninger ved at etablere en forretningshemmelighed typisk er ret små sammenlignet med patentansøgninger, så gælder det modsatte ofte i en konfliktsituation
Forretningshemmeligheder og patenter: Kan de eksistere side om side?
Der findes ikke én løsning, der passer til alle, når det kommer til IP og immaterielle rettigheder, og både forretningshemmeligheder og patenter har deres fordele og ulemper.
En vigtig pointe er dog, at man ikke nødvendigvis behøver vælge det ene frem for det andet. Forretningshemmeligheder og patenter kan eksistere side om side i samme portefølje. Og her spiller patentadvokaten en helt central rolle. En patentadvokat kan hjælpe virksomheder med at rådgive, hvornår og hvordan disse to rettigheder kan eksistere effektivt side om side, så fordelene ved både patenter og forretningshemmeligheder kan udnyttes til at opnå maksimal beskyttelse.
Tænk på kageanalogien en sidste gang: Selvom du højst sandsynligt bliver nødt til at afsløre dit mel-til-æg-forhold, kan du muligvis stadigvæk holde et par tricks hemmelige. En patentadvokat, med sit trænede øje, kan rådgive om netop dette.
Kilder
2) Artificial Intelligence (AI) trends in U.S. patents, June 29, 2022, Pairolero Nicholas A., USPTO.
3) EPO Guidelines on examples of technical effects of computer-implemented inventions
